Democratic controls on interventions of private communications (MX0081)

• Lessons from the Pegasus Project: Reforming Surveillance Through Open Gov (July 20, 2021)

• Technology Right and Privacy (August 1, 2020)

¿Cuál es el compromiso? Objetivo a corto plazo (al 31 de agosto de 2021)
Establecer un mecanismo multi-sectorial de participación formal para el análisis, discusión, diseño y evaluación de política pública en materia de uso de tecnología para la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización bajo apego al respeto de los derechos humanos para evitar el abuso o uso ilícito de este tipo de tecnología por parte de las instituciones gubernamentales. Este espacio de participación ciudadana deberá involucrar a representantes de dependencias públicas involucradas en la compra, uso y supervisión de tecnologías de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización
estatal con el fin de implementar modificaciones regulatorias administrativas y de operación tales como:
- establecer normas administrativas para la regulación y transparencia de la adquisición de tecnología de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización
- establecer reglas internas para la instalación, criterios de uso y disposición de tecnologías de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización en dependencias federales
- establecer garantías del derecho a saber y acceso al expediente propio de objetivos de acciones de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización gubernamental

Objetivo a mediano plazo (al finalizar el sexenio)
La unificación del marco regulatorio para ejercer intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización basada en principios de garantía de los derechos humanos que establezca salvaguardias basadas en los principios básicos de legalidad, necesidad y proporcionalidad de cualquier poder gubernamental que interfiera con el derecho a la privacidad, este espacio de participación —instalado como parte del cumplimiento de este compromiso— deberá analizar y retroalimentar propuestas regulatorias y legislativas.

¿Cuál es la problemática que el compromiso aborda?
El compromiso aborda la falta de regulación y criterios de compra, uso, transparencia y supervisión de tecnologías digitales para la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización gubernamental que ha generado un contexto de abusos en el uso de tecnologías de ciberguerra en contra de periodistas, personas defensoras de derechos humanos y representantes de sociedad civil. En el contexto mexicano ha prevalecido la impunidad, la falta de transparencia y rendición de cuentas, tales como lo revelado en el caso #GobiernoEspía.
Consultar más información en:
- Reportes elaborados por Paola Ricaurte
- Reportes sobre #GobiernoEspía de CitizenLab
- Informe #GobiernoEspía elaborado por R3D, Artículo19 y SocialTIC
- Informes sobre libertad de expresión de los relatores de derechos humanos de la ONU y OEA
- Informes sobre intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización y transparencia de la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización elaborados por R3D

¿Cómo contribuirá a resolver la problemática?
Este compromiso aporta un espacio formal de intercambio, análisis, y generación de propuestas para realizar adecuaciones en marcos regulatorios y operativas para el establecimiento de controles democráticos, apegados a la garantía de derechos humanos, para el uso de tecnologías de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización estatal en dos niveles de la administración pública:
- implementación de reglas, normas y protocolos operativos bajo responsabilidad de las y los titulares de dependencias federales
- análisis para la revisión de propuestas de ley en la materia de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización gubernamental

Supuestos (Análisis de riesgo solamente a nivel fin y propósito)
Contar con una política pública que ponga en marcha controles democráticos a la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización estatal, así como rendir cuentas sobre los sucesos denunciados.

¿Cómo se verificará el cumplimiento del compromiso?
El cumplimiento del compromiso se podrá verificar con las siguientes acciones:
- Instauración de un espacio multi-actor permanente con sesiones trimestrales. Se sugiere la intervención de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal para la participación del Instituto Federal de Telecomunicaciones respecto los temas de acceso a datos conservados y geolocalización.
- Modificación de reglas y procesos operativos que establezcan regulación y transparencia de la adquisición de tecnología de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización
- Modificación de reglas y procesos operativos que establezcan reglas internas para la instalación, criterios de uso y disposición de tecnologías de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización en dependencias federales
- Modificación de reglas y procesos operativos que establezcan garantías del derecho a saber y acceso al expediente propio de objetivos de acciones de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización gubernamental

¿Por qué es relevante para los valores de OGP?
La intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización ilegal y desproporcionada por parte del Estado no sólo es una práctica violatoria de los derechos humanos sino acciones directamente contrarias a los principios del gobierno abierto. El espionaje digital ilegal en contra personas de sociedad civil y periodistas vulnera directamente el espacio de participación cívico libre y abierto. Debido a lo anterior y la evidencia deL uso del malware Pegasus en contexto mexicano, en 2018 se inició el Mecanismo de Respuesta ante la OGP.

Alineación con la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible
Objetivos de Desarrollo Sostenible 16: Paz, Justicia e Instituciones Sólidas
Meta 16.1 Reducir significativamente todas las formas de violencia y las correspondientes tasas de mortalidad en todo el mundo
Meta 16.3 Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos.
Meta 16.6 Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas.
Meta 16.7 Garantizar la adopción en todos los niveles de decisiones inclusivas, participativas y representativas que respondan a las necesidades.
Meta 16.10 Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales.
Meta 16.a Fortalecer las instituciones nacionales pertinentes, incluso mediante la cooperación internacional, para crear a todos los niveles, particularmente en los países en desarrollo, la capacidad de prevenir la violencia y combatir el terrorismo y la delincuencia.

Alineación del compromiso con perspectiva de igualdad de género
Se busca que en los espacios de participación ciudadana enunciados en esta propuesta, así como los espacios de seguimiento a la implementación de este compromiso tengan paridad en la representación tanto del lado de la Administración Pública Federal, como sociedad civil y academia que se involucre dentro de este proceso. Igualmente en el caso de producirse datos, que éstos estén desagregados también por poblaciones y sexo. La intervención de comunicaciones privadas pone en riesgo diferenciado a hombres y mujeres, ya que para el caso de las mujeres amplía sus redes de vigilancia a quienes ellas cuidan (familiares); de igual forma, pone en riesgo su integridad y corporalidad.

Eje del Plan Nacional de Desarrollo al que pertenece el compromiso
Eje I. Política y gobierno. Cambio de paradigma en seguridad.

Información adicional
En mayo de 2017, el Núcleo de Organizaciones de la Sociedad Civil para el Gobierno Abierto (NOSC), se retiró del proceso de la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA) en México, denunciando acciones de intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización ilegal presuntamente cometidas por el gobierno federal contra miembros de sociedad civil, activistas y periodistas. Este provocó una crisis de agenda de Gobierno Abierto y originó el escándalo conocido como Gobierno Espía. Al respecto, el nuevo Gobierno de México ha reiterado en diversas ocasiones que no se realizarán actos de intervención ilegal de comunicaciones privadas de opositores políticos. En este sentido, a fin de poner en marcha controles democráticos a la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización estatal en este documento se enlistan las acciones primarias para establecer una política pública en torno a este tema.

7. Controles democráticos a la intervención de comunicaciones privadas

Objetivo principal

“Establecer un mecanismo multisectorial de participación formal para el análisis, discusión, diseño y evaluación de política pública en materia de uso de tecnología para la intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización bajo apego al respeto de los derechos humanos para evitar el abuso o uso ilícito de este tipo de tecnología por parte de las instituciones gubernamentales.”

Hitos

En el cuarto plan de acción de México, los compromisos no describen hitos sino “acciones clave” que permitirán alcanzar el/los objetivo/s planteado/s. En este caso, las acciones clave son:

• Grupo multi-actor para política pública
• Regulación y transparencia de la adquisición de tecnología
• Reglas para intervención de comunicaciones privadas, acceso a datos conservados y geolocalización
• Derecho a saber y acceso al expediente propio

Nota editorial: Para leer el texto completo de este compromiso, consulta el plan de acción de México en el siguiente enlace: https://www.opengovpartnership.org/wp-content/uploads/2019/12/Mexico_Action-Plan_2019-2021.pdf

Análisis del compromiso

Este compromiso busca contribuir al desarrollo de un marco regulatorio para la intervención de las comunicaciones privadas, el acceso a datos conservados y la geolocalización que garantice la protección de los derechos humanos e incorpore principios de necesidad y proporcionalidad para cualquier interferencia con el derecho a la privacidad de los individuos. Este compromiso es la respuesta del Gobierno federal a una de las principales demandas de sociedad civil para reactivar el diálogo en el marco de OGP , resultado de un acuerdo entre las partes firmado el 1º de marzo de 2019. [47]

Para alcanzar sus objetivos, el compromiso plantea el establecimiento de un grupo multiactor con participación ciudadana permanente, el cual llevará a cabo un análisis de los reglamentos y procesos que rigen, en el ámbito federal, la compra, transparencia y utilización de tecnologías digitales con el fin de identificar vacíos y áreas de mejora. Este diagnóstico servirá como punto de partida para discutir e implementar, con las dependencias de Gobierno relevantes, modificaciones al marco regulatorio en el ámbito de su competencia.

Este compromiso es relevante frente a los valores de acceso a la información y participación ciudadana al buscar, de manera colaborativa, transparentar el proceso decisorio del Gobierno en un área fundamental, tanto para la seguridad nacional como para la protección del espacio cívico. Adicionalmente, el compromiso pretende reforzar la regulación en materia de acceso a la información desde la perspectiva ciudadana.

En México no existe un marco normativo que regule adecuadamente la compra y utilización de herramientas digitales para la intervención de comunicaciones privadas bajo los principios de transparencia, rendición de cuentas y protección de la privacidad. [48] Estas condiciones propiciaron el abuso y la vigilancia ilegal contra miembros de la sociedad civil, defensores de derechos humanos y periodistas, casos ampliamente documentados en relación con la herramienta Pegasus durante 2016 y 2017. [49] En ese contexto, y ante lo que se consideró una respuesta insuficiente por parte de las autoridades, el NOSC tomó la decisión de retirarse de los trabajos de implementación del tercer plan de acción en mayo de 2017. [50]

De implementarse completamente, este compromiso podría tener un impacto significativo con relación a la situación actual ya que, como se mencionó anteriormente, no existe en México un marco regulatorio unificado y congruente en la materia. Lograr ese marco regulatorio resulta necesario para el fortalecimiento del espacio cívico en el país, pero no suficiente como para garantizar el cumplimiento cabal del mismo por parte de las autoridades. El cumplimiento del compromiso, bajo la hoja de ruta pactada, tendría también implicaciones relevantes para la práctica gubernamental, ya que hasta la fecha no había sido posible lograr el nivel de apertura y colaboración que se ha podido observar en esta materia durante el desarrollo del compromiso. Adicionalmente, es importante destacar que también contribuiría a reconstruir la confianza entre las organizaciones de sociedad civil y el Gobierno, menoscabada en años anteriores.

No obstante, es difícil hacer una valoración más precisa del impacto potencial de este compromiso, ya que no se aporta información suficiente para dimensionar la amplitud de la normatividad que se pretende modificar ni la magnitud de la coordinación interinstitucional que sería necesaria para hacerlo. Esta información fue solicitada a los responsables de la implementación del compromiso sin que a la fecha se haya obtenido respuesta.

Adicionalmente, el compromiso no introduce acciones que apoyen la institucionalización del grupo multiactor más allá del periodo correspondiente a este plan de acción, la cual sería necesaria si se busca dar seguimiento y evaluar apropiadamente las tareas incluidas en el compromiso más allá del periodo correspondiente al plan de acción.

Se recomendaría, por lo tanto, abordar durante la implementación la posibilidad de constituir un comité permanente en el que participen representantes de Gobierno, sociedad civil y expertos a fin de dar continuidad al proceso iniciado con este compromiso, especialmente en lo que corresponde a la construcción y afinación de la normativa correspondiente.

De manera adicional, el IRM considera importante aprovechar el espacio que abre la implementación de este compromiso para que, en el marco de la iniciativa Respuesta abierta + Recuperación abierta de OGP se regulen democráticamente la recolección y el uso de los datos relativos a la contención y control de la COVID-19 en el mismo espíritu de protección a los derechos humanos.

Compromiso 7. Controles democráticos a la intervención de comunicaciones privadas

• Verificable: Sí
• ¿Tiene una visión de gobierno abierto? Sí, acceso a la información y participación ciudadana
• Potencial para obtener resultados: Moderado

● Cumplimiento: Limitado

● ¿Abrió el Gobierno?  Marginal

Este compromiso es parte del acuerdo firmado en marzo de 2019 [87] como respuesta del Gobierno federal a unas de las principales demandas de la sociedad civil para reactivar el diálogo en el marco de OGP, luego de la vigilancia ilegal en el caso ampliamente documentado de la herramienta Pegasus en 2016 y 2017, que resultó en la salida de la sociedad civil del tercer plan de acción [88]. La problemática abordada por el compromiso era la falta de un marco normativo que regulara adecuadamente la adquisición y utilización de herramientas digitales para la intervención de comunicaciones privadas. Dada su relevancia como uno de los puntos acordados para la reintegración de la sociedad civil al proceso del cuarto plan de acción y la oportunidad de brindar transparencia e institucionalidad normativa a un tema opaco, el IRM en su informe de diseño lo consideró como un compromiso destacado con un potencial de impacto moderado [89].

El compromiso estableció un grupo multiactor, el cual sesionó de forma regular, aunque no en la frecuencia pautada en la hoja de ruta, principalmente debido a la pandemia y a procesos para garantizar la confidencialidad de los y las participantes del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) [90] [91]. Se instauraron mesas de trabajo en las que se avanzaron las diferentes acciones del compromiso (normas sobre adquisición y uso, transparencia, derecho a saber). De lo desarrollado en estas mesas, el grupo de trabajo logró identificar mejores prácticas en materia de adquisiciones, uso, transparencia, y derecho a saber respecto a las herramientas de intervención. Sobre todo, se acordó un documento/hoja de ruta con acciones concretas para seguir avanzando el compromiso más allá del cuarto plan de acción. Entre estas acciones se busca impulsar y proponer reformas legislativas de forma conjunta con el grupo multiactor, por ejemplo, que el CNI pueda tener a cargo la revisión y registro nacional de fabricantes, proveedores, importadores, usuarios, y otros actores de estas tecnologías de intervención; y se acordó que el grupo multiactor se mantenga funcionando y en seguimiento de estas acciones (se resalta que el grupo no ha sesionado de manera regular desde finalizada la implementación del cuarto plan) [92]. Adicionalmente, la hoja de ruta ya contenía como metas parte de estas acciones identificadas, por lo que lo logrado se traduce más a un mayor entendimiento y un diálogo más consensuado de los pasos a seguir. Sobre todo, no hubo una fase de implementación sobre el establecimiento o modificación de normas administrativas y/o reglas internas para la regulación y transparencia de la adquisición y uso de tecnologías de intervención, acceso a datos conservados y geolocalizados, y derecho a saber, como era el objetivo del compromiso [93]. Considerando este desarrollo y una trayectoria de trabajo en el tema desde antes de la elaboración oficial del cuarto plan de acción, el IRM considera que el cumplimiento del compromiso fue limitado.

El IRM reconoce las limitaciones de diseño del compromiso y el efecto nocivo de los tiempos programados cuando se pretende cambiar un marco jurídico y normativo. Además, fue limitativa la falta de actores claves como los poderes legislativos y judiciales, y la Fiscalía General de la República [94]. En sí el compromiso abría el Gobierno desde el inicio ya que sentaba en la mesa de diálogo a los actores de forma institucionalizada. En el caso del CNI afirman que es la primera vez que la institución participa en un ejercicio de este tipo y que quedaron satisfechos con la experiencia [95]. Para la Guardia Nacional y la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana fue una manera nueva y productiva de interactuar con la sociedad civil [96]. Asimismo, la sociedad civil reconoce la importancia de este espacio de diálogo [97].Otras acciones como el establecer garantías del derecho a saber y acceso al expediente propio no fueron iniciadas, en parte porque la normativa actual no lo permite [98].

A nivel de apertura del Gobierno se califica como marginal dado los diálogos y aprendizajes reportados, la relevancia de instaurar este grupo multiactor y participación de actores de relevancia por primera vez, y la disposición a continuar el trabajo. Para el IRM la participación de nuevas organizaciones en los esfuerzos de gobierno abierto son acciones de gran peso, pero para conseguir una apertura de gobierno significativa o excepcional esta participación debe ser acompañada de resultados concretos y/o la institucionalidad de estos espacios de diálogos más allá del período de implementación del compromiso [99]. Adicionalmente, para este compromiso en específico, el IRM destaca con mayor peso la no implementación de cambios concretos al marco normativo que sirvan para establecer controles democráticos que resguarden los derechos de las personas. El IRM reafirma el potencial de las acciones pautadas en el compromiso para los principios de gobierno abierto y exhorta a seguir el trabajo del grupo e implementar lo acordado en la nueva hoja de ruta, con la participación de los actores faltantes con incidencia. Bajo las alegaciones actuales de Gobierno espía [100], este espacio de colaboración y el avanzar las acciones pautadas es vital para recobrar la confianza entre las partes.